政府采购框架协议合同性质初论

　　 文/曹富国

　　2022年初，财政部公布部门规章《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（以下简称《办法》），于3月1日起在我国政府采购中实施框架协议采购制度。框架协议采购是一个基于事先达成的框架协议而进行的采购。早在2006年，框架协议这一术语已经出现在中央国家机关集中采购的协议供货和定点采购制度中，之后也出现在批量集中采购制度中。2021年开始实施的财政部规范性文件首次引入了框架协议采购项目以及框架协议采购的概念。 

　　无论是协议供货、定点采购、批量采购，还是《办法》所确立的框架协议采购，采购过程都分为两个阶段：第一阶段形成框架协议（合同或者总合同），第二阶段由采购人与供应商签订具体采购合同。比如在批量采购制度中，集中采购机构与中标（成交）供应商签订框架协议，之后采购人根据框架协议与中标（成交）供应商签订采购合同。根据《办法》对框架协议采购的定义，需要首先确定第一阶段入围供应商并订立框架协议，然后在实际采购需求发生时，采购人按照框架协议约定规则，在入围供应商范围内确定成交供应商并订立采购合同。一般而言，除非法律另有规定，采购人只能基于框架协议规定的条件或条款，从框架协议供应商那里采购纳入框架协议下的货物、工程或者服务。 

　　有关政府采购中框架协议的合同性质是一个困惑理论与实践的问题。《办法》将框架协议确定为政府采购的一个核心法律术语，提出了对框架协议及其合同性质讨论的必要性。本文首先探求框架协议在我国政府采购中类似交易制度发展的实际情况，然后基于实践并结合《办法》规定，分情况对框架协议的合同性质进行讨论。 

　　我国政府集中采购中的框架协议 

　　“框架协议”的存在是框架协议采购相对于其他政府采购方式或组织方式的一个突出特征，并且处于这一采购程序的中心地位。《办法》没有就框架协议本身进行定义。一般而言，框架协议是采购机构通过竞争的方式同特定供应商达成的，在未来一定时期内一旦需要特定采购，即按照事先达成的采购条件签订具体采购合同的一个采购协议。《联合国国际贸易法委员会公共采购示范法》规定，“框架协议”是指框架协议程序第一阶段完成时，采购实体与一个或多个中选供应商或承包商订立的协议。可以认为，《办法》也隐含了类似于《示范法》有关框架协议的定义。在我国政府采购，尤其是集中采购的长期实践中，基于框架协议的采购制度出现在定点采购、协议供货、批量集中采购中。另外，《办法》所涉及的时间、地点、数量不确定的采购合同，也是实质意义上的框架协议。这也说明，类似的交易制度安排，就框架协议的合同属性，存在着不同认定的可能。 

　　——框架协议与定点采购制度。早在政府采购法实施之初，中央国家机关已经开始实施定点采购和协议供货制度。就定点采购而言，中央国家机关政府采购中心（以下简称采购中心）通过公开招标的方式，确定了中央国家机关定点供应商，对在京中央国家机关的公务车辆维修实行定点采购管理。在实际需求产生时，采购人作为这一交易安排中的用户，自行选择定点供应商并直接支付服务费用。之后，在定点采购制度中也出现了框架协议的术语表达。但总的来看，定点采购制度更多地使用了合同的概念。比如，《中央国家机关政府集中采购工作规程（试行）》规定，定点采购是指对规定范围内的需求零散的服务或商品的采购，由采购中心代表采购单位通过公开招标等方式确定相对固定的定点供应商并与其签订合同，由定点供应商按合同承诺为采购单位提供相关服务或商品的集中采购组织方式。 

　　这一合同下的主要权利义务关系是，甲方（采购中心）确认乙方（定点供应商）为中央国家机关办公家具定点采购供应商，而乙方按甲方要求在服务期内为用户（采购人）提供办公家具供应及有关服务。而有关家具采购合同本身的主要合同要素在这一合同下都是不确定的。首先，采购合同双方当事人（采购人与供应商）是不确定的，因为定点供应商是否能够获得采购人的家具采购合同，可能需要经过再招标来确定。采购需求也可能是不确定的：如用户提出要求，乙方有义务免费为用户设计家具样式、制定采购需求。对乙方设计的家具，用户应给予乙方参与竞价的机会。其他合同交易条件也可能是不确定的，如数量、质量要求等。因此，甲乙双方所签订合同与框架协议采购制度下的框架协议在本质上是一样的。在有些定点采购制度中，也出现了框架协议的术语表达。相对于政府采购法下的家具采购合同而言，它们是仅具有政府采购法适用意义上的合同。 

　　——框架协议与协议供货制度。就协议供货制度而言，采购中心通过招标方式确定协议供货供应商，采购人进行采购时与中标供应商或协议供货商签订政府采购协议供货合同。早期，采购中心与协议供货供应商没有签订任何协议。但2006年以来，框架协议这一术语已经出现在中央国家机关集中采购的协议供货制度中。采购中心与框架协议供货商签订中央国家机关政府采购协议供货框架协议，而采购人在进行采购时，与协议供货商签订《中央国家机关政府采购协议供货合同》（以下简称协议供货合同）。然而，调研也发现，框架协议也被称为合同。如《中央国家机关政府集中采购工作规程（试行）》规定，协议供货，是指对小批量标准化商品的采购，由采购中心代表采购单位以公开招标等方式确定商品品牌、品种、规格、价格（折扣率）、数额标准、供货期限、付款方式、服务条件、权益保护等，并与供应商签订合同，采购单位直接按照合同采购商品的一种便捷的集中采购组织方式。可见，在采购中心与协议供货商所签订的法律文件究竟以什么术语来表达以及合同属性及法律效力方面，实践中是存在不确定性的。《中央国家机关政府集中采购工作规程（试行）》将定点采购和协议供货制度下的政府采购合同分为两类：由采购中心统一组织实施的协议供货、定点采购等项目，采购中心代表各采购单位统一签订政府采购总合同或框架协议，采购单位和供应商就具体采购项目签订政府采购合同。然而，无论其称谓如何，采购中心与协议供货商所签订法律文件，实质上就是框架协议，就该框架协议下标的物采购所签订的合同，才是政府采购法意义上的合同。 

　　——框架协议与批量集中采购制度。框架协议这一术语也出现在批量集中采购制度中。根据财政部的解读，《办法》规定的第一种框架协议采购程序适用情形，按规定要实施批量集中采购的，不能实施框架协议采购。因此有必要厘清批量集中采购制度与框架协议采购的关系。 

　　批量集中采购是2009年开始实行的一种集中采购组织形式。它与框架协议采购程序有类似之处，比如，这种采购模式也针对重复性采购，与框架协议（协议供货）制度有类似的适用对象，也具有两阶段采购程序特征。但批量集中采购模式与框架协议采购程序存在根本区别：在批量集中采购制度下，采购需求是确定的，采购交易条件、采购人与供应商也都是确定的，更接近于汇总需求的单项采购。换言之，批量集中采购制度下，虽然在采购过程中也存在框架协议的概念和阶段，但是它不是《办法》规定意义上的框架协议采购程序。因此，建议在批量集中采购中慎用框架协议。 

　　——框架协议与时间、地点、数量不确定的采购合同。根据财政部的解读，框架协议采购方式不能滥用，以免妨碍市场秩序，冲击项目采购。主管预算单位能够归集需求形成单一项目采购，通过签订时间、地点、数量不确定的采购合同满足需求的，不能采用框架协议采购方式。这意味着，《办法》对框架协议采购的适用采取了限缩性的方法，因为时间、地点、数量不确定的采购合同交易安排，就是美国式的框架协议程序。 

　　框架协议的合同属性 

　　由上可见，框架协议是自我国政府采购制度形成之初就开始使用并广泛存在于各种交易制度安排中的一个术语。《办法》又将其作为一个核心法律术语加以使用。显然，在框架协议采购程序中，存在着两个协议，一个是框架协议本身，另一个是基于框架协议所授予的合同。在《示范法》中，框架协议不是合同。尽管框架协议可以是一种有约束力的合同，但《示范法》中的“采购合同”定义并没有列入框架协议。就《示范法》而言，采购合同是在采购的第二阶段订立的，在这一阶段，采购实体根据框架协议授予采购合同。“采购合同”是指采购程序结束时采购实体与一个或多个供应商或承包商之间订立的合同，而形成“框架协议”则是框架协议采购程序中的一个过程。在欧盟公共采购法中，框架协议也不是合同。虽然公用事业指令规定，欧盟成员国可以把框架协议视为公共采购合同，包括供应合同、服务合同和工程合同，并根据本指令授予框架协议，但将其视为一个合同仅仅具有程序适用上的意义，即在适用采购程序时，它遵循与合同授予程序相同的程序，而其本身并不是一个合同。 

　　《办法》也是这个逻辑。因此，框架协议是框架协议程序的一个最为典型的特征，尤其对于封闭型框架协议采购程序更是如此。一方面，框架协议采购程序必须首先签订一个框架协议；另一方面，框架协议下的任何采购合同只可授予加入该框架协议的供应商。这意味着，至少从《办法》上看，它不是政府采购法意义上的合同，因为在签订框架协议时，采购合同尚未成立。因此，不管我国有关合同的法律如何规定，《办法》意义上的框架协议不属于合同。然而，探讨《办法》下的框架协议的合同属性，仍然具有一定的理论和实践意义，尤其涉及到违反框架协议所应承担的责任方面。 

　　就有关框架协议的性质，从合同性质的角度讨论，有预约合同论，也有本约合同论。然而，根据《办法》规定，需要根据框架协议的实际情况进行分析，但一般不宜一概将框架协议认定为预约合同，或者认定为本约合同。这是因为，《办法》意义上的框架协议有多种情形，也与其他情形下的框架协议有很大区别，必须区别不同情形予以讨论。 

　　第一种情形是，采购人订立的供自己使用的单一供应商框架协议。此种情形下，框架协议和之后签订合同的当事人没有改变，只要协议标的物确定，时间、数量和交付方式等不确定性因素不影响合同的订立，可以根据《民法典》直接解释为合同，尤其涉及到责任承担时。具体来说，由于供应商是单一的，此时可以解释为预约合同，而本约合同就是之后根据框架协议签订的合同。这个与《办法》的规定一致。但也可以将框架协议直接解释为本约合同，之后发生的采购行为，只是合同履行问题。因此，民法意义上的框架协议，完全可以是合同，如果双方当事人确定、合同具体内容确定，数量和交付时间的不确定不影响合同生效。 

　　第二种情形是，采购人订立的供自己使用的多供应商框架协议，框架协议供应商获得采购合同（份额）是确定的。如果多于一个供应商，而且对各个供应商而言，其能够获得的采购份额是确定的，比如框架协议分配好了采购份额，或者确定了份额分配的规则，即采购人与多供应商框架协议下的单一特定框架协议供应商之间的订约义务是明确的，仍然可以解释为预约合同，甚至本约合同。如某一区域产生的需求，就由该区域的供应商来满足。这种情况与前述第一种单一供应商的情况类似。 

　　第三种情形是，采购人订立的供自己使用的多供应商框架协议，但框架协议供应商是否获得采购合同（份额）是不确定的。常见的情形是，某一框架协议供应商可能在整个框架协议有效期内连一个合同也得不到。那么，对于该框架协议供应商而言，没有预约合同，更谈不上本约合同。采购人与框架协议供应商集体存在着签订合同的义务，这个义务不是针对个别供应商的。采购人可以通过直接选定的方式，也可以通过再竞争的方式选择供应商，选哪一个供应商是不确定的。 

　　第四种情形是，前3种情况都是采购人自己签订和维持一个框架协议。常见的情况是他人为采购人签订的框架协议。《办法》规定，框架协议主要由集中采购机构和主管预算单位订立。对于集中采购目录以内品目以及与之配套的必要耗材、配件等，由集中采购机构负责征集程序和订立框架协议；集中采购目录以外品目，由主管预算单位负责征集程序和订立框架协议。其他预算单位，如医院、高校等，确有需要的，经其主管预算单位批准，也可以作为征集人组织实施框架协议采购，并按照《办法》关于主管预算单位的规定执行。因此，框架协议的政府方当事人一般不是采购人自己。而依据框架协议签订合同的当事人，则是采购人与供应商。框架协议与采购合同的主体不同，就更难说框架协议是一个预约合同，因为框架协议的双方当事人主体与其之后签订合同的当事人主体是不同的。前者在于主管预算单位或集中采购机构与框架协议供应商之间，后者在采购人与框架协议供应商之间。那么这时就不能将框架协议解释为预约合同，因为预约合同与本约合同的当事人应当是一致的。 

　　第五种情形是开放式框架协议的适用。在开放式框架协议下，不仅采购人主体不确定，框架协议供应商也是不确定的，新的供应商可能加入框架协议，而框架协议供应商可能会退出框架协议而不承担任何责任。简言之，开放式框架协议供应商的退出，连缔约过失责任也不会承担，更不用说是预约合同下的违约责任了。 

　　最后，在多供应商的框架协议下，征集人（采购人）的缔约义务是对框架协议供应商的整体义务，而不是对某一供应商的义务。实际上，征集人（采购人）的缔约义务必须针对框架协议供应商整体，除非有合法的正当理由单独签订协议。如《示范法》规定，与不止一个供应商或承包商订立封闭式框架协议，应当视为所有当事人之间订立的一项协议，除非符合规定的条件。关于透明度以及公平、平等、公正待遇的一般原则意味着每个供应商或承包商均应遵守相同的条款和条件。这是框架协议采购程序的一个特别设计和要求。《办法》规定，集中采购机构或者主管预算单位应当在入围通知书发出之日起30日内和入围供应商签订框架协议。框架协议不得对征集文件确定的事项以及入围供应商的响应文件作实质性修改。 

　　结论 

　　在我国政府采购实践中，定点采购、协议供货制度和批量集中采购都是政府集中采购的实现形式和组织模式。可以认为，定点采购和协议供货制度，从本质上就是框架协议采购制度，而批量集中采购则不同于框架协议采购制度。时间、地点、数量不确定的采购合同，实质上是与框架协议采购制度类似的交易制度安排，它被认定为合同本身的说明，在框架协议采购制度下，有关框架协议的合同属性具有很大的解释空间。 

　　关于框架协议的合同属性，一般不宜一概将框架协议认定为预约合同，或者认定为本约合同。就最终的采购合同目的而言，《办法》意义上的框架协议不属于合同。这与《示范法》和欧盟采购法上的立法政策一致，而与美国不同。可以将框架协议视为合同，但它仅具有采购法适用上的意义，也即框架协议的授予程序，要参照或者依据合同的授予程序。但《办法》意义上的框架协议有多种情形，有关框架协议的合同属性问题，可以结合《民法典》的规定区别情形予以讨论，尤其是涉及到民事责任承担的时候。